SAÚDE SUPLEMENTAR - REGULAR OU FISCALIZAR?

No Brasil, a uma gama de serviços públicos concedidos ou por Licitação ou por criação de empresas públicas que respondem pela execução de serviços, a exemplo das empresas de energia.

Quando um determinado serviço de atribuição pública é concedido para um terceiro ou mais de um, a responsabilidade do Estado continua, nos termos do art. 175 da CF, na prática criando uma “agencia” que assume a responsabilidade do processo regulatório em defesa do Estado e do Cidadão cuidando de preços, qualidade de serviços, prazos, etc... Assim, criaram-se ao longo dos anos a ANATEL, que regula o serviço de telefonia, a ANVISA que regula o mercado da qualidade de serviços e produtos na visão sanitária, a ANTT que regula os serviços de Transporte Terrestres, a ANAC que regula a Aviação Nacional Civil, a ANP que regula a produção de Petróleo, a ANA que regula serviços de Agua e Saneamento, a ANEEL que regula os serviços de Energia Elétrica.
Mas espera, e a ANS? (Agencia Nacional de Saúde Suplementar), não é ela que regula o mercado de saude suplementar? Bem, aqui é preciso primeiro compreender que o “serviço público” de saúde não sofreu, desde a Constituição de 88, nenhum processo de “concessão”! então, como explicar a existência de uma “agencia” para um serviço que não foi concedido?
Em primeiro lugar é preciso lembrar que a “função pública” é exercida pelo SUS. Portanto, não há nenhum processo de concessão do sistema público de saúde para terceiros, a não ser claro, alguns serviços como SAMU, hospitais e outros. Mas, de novo a pergunta: Por que a ANS? Simples, a Constituição de 88 no artigo 199 estabeleceu que a “Assistência à Saúde é livre a iniciativa privada”. Portanto estamos falando aqui de uma atividade adicional, autorizada previamente pela constituição federal, de livre opção do investidor e livre adesão do Usuário. Então, como regular uma atividade na qual o recurso envolvido é privado e o “consumo” é de livre adesão do Usuário? O próprio Ministro da Saúde, recentemente em entrevista a um grande jornal, afirmou “não é possível regular uma atividade na qual o usuário tem o poder de dizer se quer aderir ou não, se quer permanecer ou não. Se ele não gostar do serviço da qualidade ou do preço, ele pode trocar de fornecedor”.
O serviço de saúde, seja público ou privado, nos termos do art. 197 da CF é de relevância pública, então neste caso cabe sim um órgão ou “agencia” que faça a defesa dos interesses do usuário no cumprimento das regras que sejam estabelecidas por contrato entre Usuário e Fornecedor. Lembrando que é absolutamente facultado ao Usuário aderir ou não, assinar ou não o contrato de cobertura.
O processo “regulatório” é composto por um conjunto de ações e meios que dirigem, ajustam, facilitam ou limitam determinados processos, abrangendo tanto o ato de regulamentar (elaborar leis, regras, instruções, fluxos, protocolos, etc.), quanto às ações e técnicas que asseguram seu cumprimento (fiscalização, avaliação, auditoria, sanções e premiações). Assim, também não se confundem os conceitos de “Regulação” e “Fiscalização”. Reiterando que no âmbito do setor saúde, primeiro estamos falando de Integralidade e Universalidade “do acesso” e segundo que “regular” significa dar fluxos, acesso, hierarquias, protocolos terapêuticos, etc, enquanto que Fiscalizar, significa garantir regas de contrato, preços, auditar e aplicar penalidades (multas) nas infrações. Gilson Carvalho, famoso guru na área de gestão em saúde dizia:  “há décadas que sofremos com problemas de “indigestão” nos serviços de saúde pública e privada”. Eu, costumo dizer que os problemas são enormes, mas só serão superados se de fato sairmos da inércia do “não tem jeito”. Separando o Público e o Privado, a Regulação da Fiscalização, transformando a ANS em uma Agencia Fiscalizadora, e só! Apesar desta afirmação, ínsito na tese de que é preciso um grande pacto federativo que produza reformas estruturantes, organizando por exemplo um Sistema Nacional de Saúde – SNS, que de fato reconheça o setor suplementar como parte efetivamente integrante deste sistema. É exatamente neste ponto que reside hoje o principal entrave. O Sistema Suplementar, não é reconhecido nem na CF nem na legislação complementar que normatiza o Sistema de Saúde Brasileiro. Claro que há outras questões que devam ser igualmente priorizadas, a exemplo da judicialização que confunde a universalidade e a integralidade do acesso com integralidade da cura! entre outras questões que não dá para tratar em uma lauda e meia.
Por isso, antes de terminar, preciso repetir e repetir que a “função saúde” é de atribuição finalística do Estado, devendo este garantir por meio de políticas econômicas e sociais para todos os cidadãos o direito a saúde. E aqui não estamos falando de atenção clínica, como manda a CF, estamos falando de garantias mínimas de habitação, saneamento, educação, transporte, lazer, renda mínima entre outras questões sociais, e é claro também um conjunto de ações para prevenção, proteção e recuperação da saúde. E não me consta que esta função tenha sido “concedida” para terceiros! 
Minha ignorância jurídica, provoca uma confusão mental, sem tamanho, quando leio a ementa do acordão da ADI  STF1923-7, que diz ipsis literis: Os setores de saúde (CF, art.199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF,art.215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são livres à iniciativa privada”, permite a atuação por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput da CF.
Afinal, se esta ementa vale, então o que faz a ANS? Regular ou fiscalizar? A luz do acordão, cabe a ANS o papel de fiscalizadora. Mas isto será assunto para um próximo artigo.

Norival R Silva

Consultor Sênior
gestao@gestaosaude.com
Dezembro 2017